I commi 6, 7, 8, 9 dell'articolo 30 della L.R. 11/04 prevedono e disciplinano i poteri sostitutivi che possono essere esercitatati dalla Provincia nell'ipotesi di omissione da parte del Comune di atti o di adempimenti dovuti nell' ambito dei procedimenti di pianificazione urbanistica.
Legge regionale 23 aprile 2004, n. 11
1. Entro dieci anni dalla loro adozione le deliberazioni ed i provvedimenti comunali che autorizzano interventi non conformi a prescrizioni degli strumenti urbanistici o dei regolamenti edilizi, o comunque in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della loro adozione, possono essere annullati dalla provincia.
2. Il provvedimento di annullamento è assunto dal presidente della provincia entro diciotto mesi dall'accertamento delle violazioni di cui al comma 1 ed è preceduto dalla contestazione delle violazioni stesse al titolare del permesso, al proprietario della costruzione, al progettista e al comune con l'invito a presentare controdeduzioni entro sessanta giorni.
3. In pendenza delle procedure di annullamento il presidente della provincia può ordinare la sospensione dei lavori, con provvedimento da notificare a mezzo di ufficiale giudiziario, nelle forme e con le modalità previste dal codice di procedura civile, ai soggetti di cui al comma 2 e da comunicare al comune. L'ordine di sospensione cessa di avere efficacia se, entro sei mesi dalla sua notificazione, non sia stato emesso il decreto di annullamento di cui al comma 1.
4. I provvedimenti di sospensione dei lavori e di annullamento vengono resi noti al pubblico mediante l'affissione nell'albo pretorio del comune dei dati relativi agli immobili e alle opere realizzate.
5. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all'articolo 22, comma 3 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 "Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia" e successive modificazioni non conformi a prescrizioni degli strumenti urbanistici o dei regolamenti edilizi, o comunque in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della scadenza del termine di trenta giorni dalla presentazione della denuncia di inizio attività.
6. Quando il comune, con riferimento alla formazione o alla variazione degli strumenti di pianificazione urbanistica, non adotti o non compia, entro i termini previsti dalla legge, atti o adempimenti cui è espressamente obbligato, il presidente della provincia esercita i poteri sostitutivi promuovendo d'ufficio, ove possibile, la convocazione dell'organo comunale competente per la deliberazione dell'atto previsto oppure assegnando un termine al comune per il compimento dell'atto o dell'adempimento. Decorso inutilmente il nuovo termine, il presidente della provincia nomina un commissario ad acta. All'atto dell'insediamento il commissario, preliminarmente all'emanazione del provvedimento da adottare in via sostitutiva, accerta se, anteriormente alla data dell’insediamento medesimo, l’amministrazione abbia provveduto ancorché in data successiva al termine assegnato.
7. Quando la provincia, nella formazione, adozione o variazione degli strumenti territoriali non adotti o non compia, entro i termini previsti, tutti gli atti o adempimenti cui è tenuta, il Presidente della giunta regionale, esercita il potere sostitutivo secondo la disciplina prevista dal comma 6.
8. Il Presidente della Giunta regionale, nei casi di particolare gravità e previa notifica di un nuovo termine al comune e alla provincia, nomina un commissario ad acta per il compimento dell’atto o dell’adempimento previsto a seguito dell’inerzia della provincia nell’esercizio dei propri poteri sostitutivi nei confronti del comune.
9. L’ente nei cui confronti è nominato il commissario ad acta assume tutte le spese inerenti all’espletamento dell’incarico conferito al commissario, ivi comprese quelle relative alla difesa processuale degli atti adottati, in quanto all’ente medesimo imputabili.
10. Qualora il comune nel procedimento di formazione o di variazione degli strumenti di pianificazione urbanistica, non possa deliberare su piani urbanistici in presenza delle condizioni che comportino l’obbligo di astensione previsto dall’articolo 78 del decreto legislativo n. 267 del 2000 e successive modificazioni, il Difensore civico regionale, su istanza del comune interessato, se ritiene sussistano ragioni di interesse pubblico, può nominare un commissario ad acta per adottare il provvedimento in via sostitutiva.
I commi 6-9 dell'articolo 30 prevedono e disciplinano i poteri sostitutivi che possono essere esercitatati nell'ipotesi di omissione di atti o di adempimenti dovuti nell' ambito dei procedimenti di pianificazione urbanistica.
Si tratta di poteri che erano già contemplati dalla 1. n. 1150 del 1942 e che erano stati, successivamente, trasferiti alle Regioni con il d.P.R. n. 8/1972. Trattandosi di misure volte a porre rimedio all'omessa adozione di atti obbligatori, la loro previsione non può ritenersi lesiva dell' autonomia costituzionalmente garantita degli enti nella cui sfera giuridica si producono i relativi effetti.
La normativa che si considera, come già faceva l'art. 69 della L.R. 61/1985, suddivide i poteri sostitutivi in questione tra le Province e la Regione, assegnando il compito di intervenire alle prime quando l'atto o l'adempimento omesso sia di competenza del Comune, alla seconda quando l'omissione riguardi atti o adempimenti di competenza della Provincia.
Presupposto per l'esercizio del potere sostitutivo è, in ogni caso, come precisa il comma 6, che l'ente che vi sarebbe stato tenuto non adotti o non compia, entro i termini previsti dalla legge, atti o adempimenti relativi alla formazione o alla variazione degli strumenti urbanistici a cui sia obbligato. E' necessario, pertanto, che si tratti di adempimenti obbligatori per l'ente, senza che, peraltro, assuma rilievo il fatto che essi siano attribuiti alla competenza dell'uno o dell'altro organo dell' ente stesso (vedi T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 23 settembre 2002, n. 2523, in Trib. amm. reg., 2002, I, p. 4088), e che sia scaduto il termine fissato dalla legge per il loro compimento.
Per quanto riguarda, in particolare, il Comune, l'inadempimento può concernere attività rientranti nel procedimento di adozione sia del piano regolatore, sia dei piani attuativi, sia delle varianti di adeguamento di cui al comma 5 dell'art. 12. Nel caso della Provincia, vengono in considerazione, essenzialmente, gli adempimenti concernenti il procedimento di adozione del piano territoriale di coordinamento provinciale. A differenza del previgente art. 69 della L.R. n. 61del 1985, la norma in esame non menziona più l'inerzia della Provincia nell'approvazione degli strumenti urbanistici comunali, in relazione alla quale la previsione di poteri sostitutivi sarebbe, ormai, priva di significato, dal momento che, come espressamente stabilisce l'art. 14, comma 4, dopo il decorso del termine di centoventi giorni dal ricevimento del piano da parte della Giunta provinciale, questo si intende approvato.
Nel caso in cui l'omissione riguardi atti o adempimenti di competenza del Comune, il potere sostitutivo è esercitato, ai sensi del comma 6, dal Presidente della Provincia, il quale promuove, ove sia possibile, la convocazione dell' organo comunale competente per la deliberazione dell' atto, ovvero assegna al Comune un termine per il compimento dell' atto o dell'adempimento. Decorso inutilmente il termine assegnato, il Presidente della Provincia nomina un commissario ad acta, che provvede all'adozione dell'atto in sostituzione dell' organo comunale inadempiente.
La norma espressamente stabilisce che il commissario, prima di provvedere, debba accertare se, anteriormente alla data del suo insediamento, l'Amministrazione competente abbia provveduto, ancorché in data successiva al termine assegnato. Se ne desume che la scadenza di tale termine non priva, di per sé, l'organo competente del potere di provvedere, il cui esercizio deve, invece, ritenersi precluso una volta avvenuto l'insediamento del commissario ad acta.
Nel caso in cui l'omissione riguardi adempimenti di competenza della Provincia, il potere sostitutivo, in base al comma 7, è esercitato, secondo le medesime modalità, dal Presidente della Giunta regionale. Allo stesso organo il comma 8 attribuisce, inoltre, il potere di nominare, previa notifica di un nuovo termine al Comune e alla Provincia, un commissario ad acta per il compimento dell' atto o dell' adempimento previsto, in caso di inerzia della Provincia nell' esercizio dei propri poteri sostitutivi nei confronti del Comune. La norma prevede che quest'ultimo potere possa essere esercitato solo "nei casi di particolare gravità", ma l'individuazione di tali casi appare tutt'altro che agevole, specie se si considera che l'inerzia della Provincia nell'esercizio dei suoi poteri sostitutivi concreta, in ogni caso, lilla illegittima omissione di atti obbligatori per l'ente.
Il comma 9 prevede espressamente che l'ente nei cui confronti è nominato il commissario ad acta assume tutte le spese inerenti all'espletamento dell'incarico conferito al commissario, comprese quelle relative alla difesa processuale degli atti adottati, in quanto imputabili all'ente. Alla medesima conclusione la dottrina era, peraltro, pervenuta già nel vigore della precedente disciplina, pur in assenza di una disposizione esplicita sul punto.
Il comma 10 prevede una particolare ipotesi di potere sostitutivo che, a differenza di quelli contemplati dai precedenti commi, non presuppone una ingiustificata inerzia da parte dell'ente nell'esercizio dei suoi poteri di pianificazione, bensì l'impossibilità, per il Comune, di deliberare su piani urbanistici per l'esistenza di condizioni che comportino l'obbligo di astensione previsto dall'art. 78 del T.U. sugli enti locali, approvato con d.lgs. n. 267/2000, che impone, come è noto, agli amministratori di astenersi dal prendere parte alla discussione e alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini fino al quarto grado. L'obbligo di astensione, per la verità, non si applica, per espressa previsione della legge, ai piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta tra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell' amministratore o dei suoi congiunti. Non può, tuttavia, escludersi che, specie nei Comuni di minori dimensioni, possa ugualmente verificarsi l'ipotesi che il Consiglio, a causa dell'elevato numero di componenti tenuti ad astenersi, si trovi nell'impossibilità di deliberare sul piano urbanistico e che si renda, di conseguenza, necessario l'intervento, in via sostitutiva, di altri organi.
In questa ipotesi, è lo stesso Comune interessato che, secondo quanto prevede il comma 10, rivolge un'istanza all'autorità titolare del potere sostitutivo, che la norma individua nel difensore civico regionale, organo al quale, del resto, l'art. 136 del T.U.E.L. attribuisce un generale potere sostitutivo nei confronti degli enti locali. Tale organo deve discrezionalmente valutare se sussistano ragioni di interesse pubblico che giustifichino l'intervento in via sostitutiva e, nell'ipotesi affermativa, può nominare un commissario ad acta per l'adozione del provvedimento.